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E-réputation des entreprises sur les réseaux sociaux

Entretien avec Emmanuel Daoud & Emilie Bailly, avocats à la cour, cabinet Vigo.

Publié le 5 novembre 2012

Qu’est-ce que l’e-réputation ?

L’e-réputation est composée des informations que l’on peut trouver sur une personne (physique ou morale) grâce aux moteurs de recherche, sur les blogs, les sites participatifs, les réseaux sociaux, etc. Elle se mesure à la qualité et la variété des informations disponibles, à la cohérence de l’image.

Les entreprises se sont rapidement emparées des réseaux sociaux comme nouveau vecteur de leur communication institutionnelle et commerciale. Toutefois, il est impossible de maîtriser tout ce qui est publié sur Internet et les entreprises, comme leurs dirigeants, ne sont pas à l’abri de propos désobligeants pouvant nuire à leur image en ligne.

Que faire si un contenu nuit à votre e-réputation sur les réseaux sociaux ?

Le premier réflexe à avoir en présence de propos susceptibles de nuire votre image ou à celle de votre entreprise est de conserver des preuves de l’atteinte que l’on dénonce par la voie d’un constat d’huissier. Car une fois informés de l’existence d’un éventuel contentieux, les fournisseurs de réseaux sociaux ont tendance à procéder rapidement au retrait des publications litigieuses.

Pour être complet, il convient de souligner que le constat d’huissier de justice n’est pas le seul moyen de preuve dont on peut disposer pour apporter la preuve d’un cyber fait. Les experts informatiques sont également compétents pour dresser des rapports qui intègrent les exigences probatoires posées par la jurisprudence.


Comment faire disparaitre un contenu nuisant à votre e-réputation sur les réseaux sociaux ?

Une fois que les propos ou images litigieux ont été matérialisés dans un procès-verbal d’huissier ou un rapport d’expert, il convient de les faire retirer.

La demande de retrait doit être faite par la voie d’une mise en demeure adressée par courrier avec accusé de réception au fournisseur de réseaux sociaux qui a le statut d’hébergeur.

Cette demande peut se fonder sur la loi informatique et libertés, qui permet à toute personne présentant des motifs légitimes de demander la suppression de données la concernant diffusées sur internet (article 40 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée).

Elle peut également s’appuyer sur la procédure de notification de contenu illicite, prévue par la loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique (dite « LCEN ») et très largement inspirée de la procédure américaine de « notice and take down ». En effet, l’article 6, I, 3 de la LCEN impose aux hébergeurs d’agir promptement pour retirer les contenus manifestement illicites qui leur sont signalés.

Dans tous les cas, la demande de retrait du contenu litigieux devra comporter les éléments suivants :
la date ;
si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si c’est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement,
les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social,
la description des faits litigieux et leur localisation précise,
les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits,
la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté (article 6, I, 5 de la LCEN).

Outre le retrait de propos portant atteinte à son e-réputation, la victime peut vouloir engager une action judiciaire afin de faire condamner l’auteur desdits propos.


Comment identifier l’auteur d’une atteinte à son e-réputation sur les réseaux sociaux ?

Les internautes, auteurs de contenus illicites, s’exposent à des poursuites pénales. Une difficulté peut toutefois résider dans l’identification de l’auteur.

A ce titre, il convient de rappeler que la LCEN met à la charge des intermédiaires techniques de l’Internet, et notamment des fournisseurs de réseaux sociaux, en leur qualité d’hébergeurs, une obligation de conservation des données d’identification des créateurs de contenus en ligne (article 6-II de la loi du 21 juin 2004 dite LCEN).

Ainsi, la victime d’un contenu illicite publié sur un réseau social peut obtenir sur décision judiciaire communication par ce dernier, de l’ensemble des éléments à sa disposition susceptibles d’identifier l’auteur du contenu litigieux.

Cette procédure est le plus souvent engagée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui prévoit les mesures d’instruction, dites in futurum.

Dans une affaire qui a récemment conduit la 17ème chambre correctionnelle du TGI de Paris à condamner pénalement un salarié pour avoir injurié son employeur et son supérieur hiérarchique sur Facebook, l’auteur des propos injurieux avait pris soin de se retrancher derrière un pseudonymei. Afin d’identifier l’auteur des propos, l’employeur avait donc saisi le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris par voie de requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et avait obtenu de celui-ci une ordonnance enjoignant la société Facebook inc. à lui communiquer l’ensemble des éléments dont elle disposait permettant l’identification éventuelle de la personne à l’origine des propos litigieux. Saisie judiciairement, Facebook inc. avait fait droit à cette ordonnance et communiqué l’adresse e-mail qui avait servi à l’ouverture du profil litigieux (TGI Paris, 17ème Ch. Cor., 17 janvier 2012, n°1034008388).


Comment qualifier juridiquement une atteinte à son e-réputation sur les réseaux sociaux ?

Les principales infractions portant atteinte à l’e-réputation sont les propos injurieux ou diffamatoires et l’usurpation d’identité.

Bien que définis par le même article, les délits de diffamation et d’injure sont des infractions distinctes et il convient lorsqu’on engage une action sur le fondement de l’une d’elles de ne pas se tromper sur la qualification à retenir, sous peine de nullité de la procédure.

C’est la notion de fait déterminé qui permet de distinguer l’injure et la diffamation. En effet, l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse définit la diffamation comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ». En revanche, lorsqu’une « expression outrageante, termes de mépris ou invective ne renferme l’imputation d’aucun fait », il s’agit d’une injure.

Par ailleurs, il ne faut pas non plus confondre diffamation et dénigrement. La distinction est importante, car les deux fondements sont exclusifs l’un de l’autre.

Si les propos litigieux visent des produits ou des services, il faut opter pour le dénigrement. En effet, les critiques ou appréciations même excessives touchant les produits d’une entreprise ne sauraient être qualifiées de diffamation aux termes de l’article 29 de la loi de 1881, dans la mesure où elles ne visent aucune personne morale ou physique. Le dénigrement de produits peut toutefois engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

A l’inverse, lorsque la critique met en cause l’honneur et la considération d’une société ou de son dirigeant, l’action doit relever de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse et non du dénigrement.

Enfin, s’agissant de l’usurpation d’identité, la LOPPSI II, promulguée le 14 mars 2011, a introduit dans le Code pénal un délit spécifique d’usurpation d’identité s’étendant notamment aux réseaux numériques.

L’article 226-4-1 du Code pénal sanctionne « le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération ».

Tout d’abord, il convient de relever que les victimes potentielles d’usurpation d’identité numérique peuvent être des personnes physiques, comme des personnes morales.

Par ailleurs, ce n’est plus le seul nom de la victime qui est visé, mais plus largement n’importe quelle donnée « permettant de l’identifier ». Ces données « identifiantes » sont nombreuses et variées : nom, prénom, pseudonyme, photographie, dénomination sociale, nom commercial, sigle, marque, logo, enseigne, nom de domaine, adresse IP, adresse email, etc.

Concrètement comment engager une procédure ?

Tout d’abord il faut être très vigilant quant aux délais de prescription, notamment en matière de diffamation et d’injure où la prescription n’est que de trois mois à compter de la mise en ligne des propos litigieux. Il faut donc contrôler régulièrement les informations publiées sur internet vous concernant et être extrêmement réactif en cas d’infraction.

Une fois la preuve de la publication matérialisée dans un procès-verbal d’huissier ou un rapport d’expert informatique, deux voies procédurales s’ouvrent à la victime de contenus illicites :

Soit celle-ci décide de déposer une plainte contre X : dans ce cas, les officiers de police spécialisés, qui bénéficient de pouvoirs d’investigations importants, seront chargés d’identifier l’auteur de l’infraction. L’inconvénient de cette procédure est qu’une fois la plainte déposée, l’entreprise n’est plus maître de la procédure. Elle peut simplement coopérer de son mieux avec les forces de l’ordre afin de faire avancer l’enquête le plus rapidement possible.

Soit celle-ci tente d’identifier l’auteur de ces contenus illicites par la voie d’une requête aux fins d’identification d’internaute sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui organise les mesures d’instruction dites in futurum. Dans ce cas, la requête est soutenue devant le Président du Tribunal de Grande Instance territorialement compétent, qui sera invité à rendre une ordonnance par laquelle celui-ci enjoindra l’hébergeur à communiquer l’ensemble des éléments en sa possession permettant l’identification de l’auteur du contenu illicite. Dans un second temps, une fois l’auteur du contenu illicite identifié, l’entreprise peut décider de le faire citer directement devant le Tribunal correctionnel. Ces procédures peuvent permettre de gagner du temps.

L’action judiciaire engagée sur le fondement de la diffamation ou de l’injure devra être engagée contre le propriétaire du profil sur lequel les propos sont publiés, qui a le statut d’éditeur de sa page et/ou contre l’auteur des propos.

En revanche, l’action en responsabilité pour dénigrement ne pourra être engagée que contre l’auteur des propos dénigrants.

Il en va de même concernant l’usurpation d’identité : seul l’usurpateur pourra être poursuivi.

Et le droit de réponse dans tout ça ?

Le droit de réponse est défini par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 qui organise sa mise en œuvre en matière de presse périodique écrite. La LCEN a adopté un droit de réponse spécifique aux propos diffusés sur Internet, précisé par le décret n° 2007-1527 du 24 octobre 2007.

Le droit de réponse permet à une personne préalablement mise en cause de faire connaître son point de vue. Il n’est nullement subordonné à l’intention de nuire, il ne dépend pas non plus d’un préjudice, d’une faute, ou de la lésion d’un intérêt. Le droit de réponse doit être exercé dans le délai strict de 3 mois à compter du jour de la publication et est encadré par un strict formalisme.

Cependant, l’article 1er du décret du 27 octobre 2007 prévoit que le droit de réponse ne peut être engagé lorsque les utilisateurs sont en mesure, du fait de la nature du service de communication au public en ligne, de formuler directement les observations qu’appelle de leur part un message qui les met en cause. Or, sur les réseaux sociaux il est le plus souvent possible de répondre directement, ce qui rend le droit de réponse sans objet.